Ce rapport a ete envoye aux departement des affaires etrangeres Suisse, pour lire la reponse du departement des affaires etrangeres.
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Ikbal AL FALLOUJI
Genève le 4 décembre 1995
Monsieur Le Président de la Confédération,
C/ La Commission de Compensation Des Nations Unies et le respect des principes constitutionnels et légaux en Suisse
1) Résumé des faits:
En vertu de sa résolution no. 687 (2 Avril 1991) paragraphes 18 et 19, le Conseil de sécurité a crée une Commission de compensation en vue de gérer un fonds destiné à compenser les dommages et les préjudices directs subis par des Etats étrangers, ou des personnes physiques et sociétés du fait de l’invasion et de l’occupation du Koweït par l’Iraq.
Conformément au paragraphe 19 de la dite résolution, le Secrétaire Général des N.U. a présenté au Conseil de sécurité en date du 2 mai 1991 un rapport sur le fonctionnement du fonds en proposant un programme d’application.
Par sa résolution no. 691 du 20 mai 1991, le Conseil de sécurité exprime sa satisfaction au Secrétaire général et décide l’établissement de Conseil d’Administration de la Commission à l’Office des N.U. à Genève.
Le 26 juin 1992 le conseil d’administration de la Commission a approuvé les “règles provisoires pour la procédure relative aux réclamations”. Ces règles sont notamment reprises du rapport du Secrétaire général susmentionné. Nous verrons plus tard dans quelle mesure les procédures que la Commission se fixe elle même sont conformes aux règles généralement respectées en matière judiciaire.
2) Mandat de la Commission:
Conformément aux dispositions des textes susmentionnés, le mandat de la Commission consiste à se prononcer sur les réclamations présentées par les gouvernements et les organisations internationales.
Les gouvernements peuvent présenter des réclamations en leur nom ou au nom de leurs ressortissants ou de leurs sociétés ou toutes autres personnes physiques ou morales résidant sur leurs territoires.
Les organisations internationales ne peuvent présenter des réclamations qu’en leur propre nom.
La Commission est donc mandatée pour se prononcer sur des réclamations individuelles. Il lui faudrait par conséquent trancher des cas litigieux par des preuves qui démontrent le bien fondé des dites réclamations.
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3) Nature juridique de la Commission:
La commission est dirigée par un Conseil d’administration qui est composé des représentants des membres du Conseil de sécurité. Les décisions qui sont normalement prises par des commissaires nommés par le dit Conseil d’administration seront approuvées en dernier lieu par le même conseil. Autrement, il n’y a aucune autre voie de recours. L’Iraq en tant qu’Etat
débiteur n’a pas le droit d’être entendu. Sa demande d’être présent à titre d’observateur a été rejetée (s/24363-30 juillet 1992). Il n’a même pas le droit de commenter les décisions.
L’Iraq doit simplement obéir et payer,(Iraq has simply to obey and to pay, voir Graefrath document annexé p39)
Il est évident que les principes de l’équité et de la justice exigent que toute réclamation pour réparation en dommages et intérêts soit prouvée en observant certains critères et règles substantielles et formelles soit par la voie judiciaire des tribunaux nationaux soit par la voie arbitrale dans les cas où il’ y a une partie étrangère. Il est donc légitime de s ‘interroger sur le caractère juridique de cette Commission. Compte tenu de son mandat qui consiste à se prononcer sur des litiges, il est indispensable de respecter certains principes fondamentaux et généralement observés en matière juridictionnelle, tels que l’égalité de traitement, le droit d’être entendu, la procédure contradictoire, le droit à la défense, l’indépendance des juges et la procédure de leur récusation e.t.c. Manifestement tous ces principes, qui font généralement partie de l’ordre public suisse et international ne sont pas observés par la Commission.
Il reste à se demander si la Commission peut être considérée comme organe politique sans pouvoir juridictionnel. Cette thèse n’est pas soutenable pour les raisons suivantes:
La Commission n’est pas un organe des négociations inter-Etatiques. L’Etat débiteur (l’Iraq), conformément à la décision du Conseil d’administration du 22 juin 1992, (S/24363 du 30 juillet 1992), n’a pas le droit d’être présent même à titre d’observateur. Il est vrai que la composition du Conseil d’administration reflète celle du Conseil de sécurité. Ses décisions sont prises par consensus et un véritable droit de veto est pratiquement exercé par ses membres permanents. Cependant, cette Commission ayant pour mandat de trancher des litiges individuels, elle doit s’assurer sur le bien fondé de chaque réclamation. Le respect d’un minimum des principes fondamentaux pour assurer la justice est indispensable. Les prétendus dommages doivent être prouvés comme dans n’importe quel cas litigieux. Dans sa situation actuelle la Commission, bien qu’émanant des motivations politiques, exerce une activité à caractère juridictionnel, mais sans observer les normes généralement reconnus en matière judiciaire nationale ou arbitrale.
On pourrait tenter d’assimiler la Commission à l’organe crée pour régler les différends entre les Etats-Unis et l’Iran. Mais cette comparaison n’est pas pertinente, parce que les deux parties concernées dans ce dernier cas sont représentées d’une façon équilibrée et l’organe en question ne se prononce pas sur des réclamations individuelles.
La situation de cette Commission serait différente si elle avait pour mandat d’endommager les Etats pour les préjudices causés pour lui même ou pour ses citoyens et ses résidents par un autre Etat, à travers des négociations, conformément aux règles de droit international.
Cependant, dans son rapport du 2 Mai 1991 ( s/22559 c 20), le Secrétaire général des N.U. considère cette Commission comme organe politique ayant “une fonction quasi-judiciaire.” Cette interprétation n’est point convainquante. En Suisse, à l’instar de tous les pays
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démocratiques, il est inadmissible de confier à un organe politique le mandat de rendre justice. Répétons que ce pouvoir n’est reconnu qu’aux tribunaux nationaux et au système de l’arbitrage international, conformément à la loi du 18 décembre 1987 (LDIP).
D’autre part, on ne voit nullement une place ni un sens juridique, au sein du système juridique suisse, à la notion ou l’expression ambiguë de “quasi- judiciaire”. Enfin, l’immunité diplomatique dont pourrait bénéficier un organe étranger quelconque protège les bénéficiaires d’être poursuivis à l’occasion de l’exercice de leur fonction; elle ne leur dote jamais le pouvoir de condamner.). En effet, ce pouvoir ne peut s’exercer que conformément aux textes juridiques explicites et reconnus.( comme, par exemple, La Cour Internationale de Justice).
Le Conseil de sécurité lui même n’a aucun pouvoir juridictionnel découlant de la Charte. Le chapitre VII Intitulé ” Action en cas de menace contre la paix, de rupture de la paix et d’acte d’agression” ne contient aucune disposition lui accordant un tel pouvoir. A priori, il ne peut le mandater à la Commission en tant qu’organe subsidiaire.
Mais, dès que la Commission traite des réclamations individuelles pour décider que tel individu a été lésé et doit être indemnisé pour un tel montant, il ne sera plus possible ni de nier le caractère juridictionnel de cette activité ni de justifier l’irrespect des principes fondamentaux de la justice.
La Commission ne peut pas, non plus, être assimilée aux organes disciplinaires internes, car elle traite des réclamations individuelles à caractère externe, dépassant le cadre du personnel de l’O.N.U.
A son état actuel, la Commission représente, manifestement.” une transaction judiciaire assimilée à une décision judiciaire,” au sens de l’article 30 ( LDIP ). Elle devrait donc en tant qu’organe étranger se soumettre aux dispositions des articles 25 à 29 de la même Loi. Citons notamment l’article 27 qui stipule que “la reconnaissance d’une décision étrangère doit être refusée en Suisse si elle est manifestement incompatible avec l’ordre public suisse”
Mais cette Commission pose un problème plus compliqué, d’ordre légal et constitutionnel, lorsqu’elle exerce, en Suisse, un mandat à caractère juridictionnel, sans aucun fondement susceptible de couvrir ses actes et ses activités par une immunité diplomatique.
4) Problème spécifiques concernant la Suisse
Je me permets notamment d’évoquer les questions suivantes:
a/Le statut de siège de la Commission.
b/Son mandat est-il conforme aux règles constitutionnelles suisses?
A/ Le statut de siège de la Commission:
Le rapport du Secrétaire général des N.U, avait proposé que le siège de la Commission soit à New York ( s/22559. 2 Mai 1991 F.9). La Convention sur les privilèges et les immunités des Nations Unies du 13 février 1946 serait applicable à la Commission et à son secrétariat, conformément à l’article 105 de la Charte, paragraphe 1 concernant la jouissance de l’O.N.U. des privilèges et immunités “sur les territoires de chacun de ses membres”.
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Mais le conseil de sécurité dans sa résolution no. 692 ( 20 Mai 1991) paragr. 3.a décidé L’établissement du Conseil d’administration de la Commission à l’Office des Nations Unies à Genève…
Le Conseil d’administration, dans sa sixième session du juin 1992, a adopté les “Règles provisoires pour la procédure relative aux réclamations”. L’article 4 paragraphe. 1. précise que “les formulaires de réclamation et les pièces doivent être déposés auprès de la Commission au siège du secrétariat (palais des Nations, Villa la Pelouse, Genève , Suisse). L’article 9. ajoute que toutes les communications entre le secrétariat de la Commission et un gouvernement concernant les réclamations se feront par l’intermédiaire de la mission permanente du gouvernement à Genève.
Il est intéressant de souligner l’article 26 des procédures qui précise que “Dans l’accomplissement de leurs fonctions pour la Commission, les commissaires auront le statut d’experts en mission au sens de l’article 6 de la convention sur les privilèges et immunités des Nations Unies du 13 février 1946″. Notons ici qu’il s’agit d’une convention liant les membres de l’O.N.U. et ne lie évidemment pas la Suisse. Par contre on ne trouve nulle part une allusion à l’Accord entre le Conseil Fédéral Suisse et le Secrétaire général des Nations Unies du 19 avril 1946.( l’Accord de siège ).
La Suisse n’est pas liée, non plus, par l’article 105 sur les privilèges et immunités de l’O.N.U. sur le territoire de chacun de ses membres.
Par conséquent, il n’existe aucune base juridique sur laquelle on peut s’appuyer pour faire bénéficier le siège de La Commission à Genève de l’immunité et des prérogatives diplomatiques. Quant à L’Accord de siège du 19 avril 1946 conclu entre la Suisse et l’O.N.U., tout en accordant ces privilèges aux fonctionnaires des N. U.” En ce qui concerne les actes accomplis par eux-mêmes en leur qualité officielle”, il ne prévoit aucune obligation à la Suisse pour l’octroi de la Commission de telles immunités et privilèges. En tout cas, dans le contexte de cet Accord, il est inconcevable que de tels avantages pourraient s’étendre jusqu’à admettre un pouvoir juridictionnel pour un organe étranger, même s’il exerce ses activités sous le drapeau des Nation-Unies . En effet l’immunité diplomatique même si elle était reconnue ne sert que pour empêcher la poursuite contre les membres du corps diplomatique et les biens diplomatiques protégés. Mais il est inconcevable que cette immunité offre le pouvoir de condamner ou d’exercer un pouvoir juridictionnel quelconque. Sinon toutes les missions diplomatiques pourraient prétendre pouvoir établir, au sein de leurs sièges, des organes à caractère juridictionnel bénéficiant de l’immunité diplomatique. Une telle situation représenterait une véritable violation de la souveraineté de l’Etat hôte. De toute façon dans l’Accord de siège, il n’y a aucune disposition qui pourrait justifier l’exercice d’un tel pouvoir juridictionnel au nom des N.U.
B/ le mandat de la Commission et les règles constitutionnelles suisses:
Conformément à l’article 131 de la Constitution de la République et Canton de Genève, “Il ne peut être établi en aucun cas, des tribunaux temporaires exceptionnels”.
L’article 58 de la Constitution Fédérale précise également que “Nul ne peut être distrait de son juge naturel. En conséquence, il ne pourra être établi de tribunaux extraordinaires” Incontestablement , un organe étranger, établi en suisse et sensé régler des réclamations individuelles à caractère civil ne pourrait être qu’un tribunal extraordinaire. Notons que
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l’article 1. de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ) définit d’une manière limitative les organes qui disposent de pouvoir judiciaire. L’exercice de pouvoir judiciaire en dehors de ce contexte est illégal.
C’est pour cette raison que la Commission des Nations-Unies en question pose un problème majeur d’ordre constitutionnel et légal. En raison de son mandat destiné à régler des litiges individuels et civils, il n’est pas possible de nier son caractère juridictionnel. En même temps , il n’y a aucun fondement juridique lui conférant un tel pouvoir juridictionnel, sur le territoire suisse et précisément à Genève. Il n’y a, à cet égard, aucune base ni dans l’Accord de siège ni dans la Charte des Nations-Unies ni dans les résolutions de conseil de sécurité, susceptible d’imposer à la Suisse, Etat non membre de l’O.N.U., un pareil engagement.
Surtout lorsqu’il s’agit d’un organe exerçant un pouvoir judiciaire ou assimilé à ce pouvoir, alors même qu’il n’observe pas certains principes fondamentaux de l’ordre public suisse et international. Le principe de l’établissement de la dite Commission à Genève est ainsi mis en cause en même temps que la légitimité et la validité de ses actes et activités. Il s’agit d’une question de principe qui peut avoir d’énormes conséquences nationales et internationales et risque de créer un précédent fâcheux. C’est aux autorités suprêmes fédérales et cantonales d’y trancher.
Veuillez, Monsieur le Président de la Confédération, agréer mes considérations les plus respectueuses.
Voici la réponse du département des affaires étrangères.
